EMENTA: Contratação de Trabalhador Autônomo. Exclusividade. Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017). Vínculo de Emprego. Requisitos da Relação de Emprego.

FUNDAMENTAÇÃO

O questionamento em tela diz respeito a um tema extremamente controvertido, que foi inserto pela Lei 13.467/2017, e que gerou profundos debates acerca da eficácia do art. 442-B da CLT, dada a antinomia normativa causada com o art. 3º do mesmo diploma legal.

A) DOS REQUISITOS DO VÍNCULO DE EMPREGO

Convém descortinar que o art. 2º da CLT traz a lume que empregador é toda empresa, individual ou coletiva que, além de assumir os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços.

Noutro passo, o Art. 3º da CLT, prevê que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário.”

Em síntese, para a caracterização da relação de emprego faz-se necessária a presença de 4 (quatro) requisitos cumulativos e inarredáveis, quais sejam:

Onerosidade – necessidade de contraprestação do serviço. Por ser o contrato de trabalho um pacto bilateral e sinalagmático, onde o trabalhador deve fornecer sua mão de obra e, em contrapartida, deve ser remunerado por isso.

Não eventualidade – este requisito nada mais é que a prestação de um trabalho contínuo e reiterado. Destaca-se que não há a necessidade de ser diário, mas sim paulatino e com habitualidade.

Pessoalidade – resume-se no fato de que o contrato de trabalho é personalíssimo, o empregado não pode simplesmente se fazer substituir por outro. Sendo o vínculo de trabalho estritamente pessoal e individual.

Subordinação – no contrato de trabalho o empregado tem uma subordinação jurídica junto ao empregador. Por ser este que dirige a prestação de serviço e assume o risco do negócio (alteridade), o empregado deve sujeição às regras, normas e orientações estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas.

Neste diapasão, caso presente todos os requisitos, cumulativamente, segunda disposição do art. 3º da CLT, deverá haver o estabelecimento do vínculo de emprego.

B) DA CONTRATAÇÃO DO AUTÔNOMO – REFORMA TRABALHISTA

Sem dúvida o que mais chama atenção da classe econômica é a possibilidade de terceirização dos serviços e se há segurança jurídica nesta contratação. Sabe-se que, a contratação de autônomos sem vínculo empregatício já acontecia e constantemente a empresa era acionada judicialmente para o reconhecimento do vínculo, que muitas vezes não existia.

Acontece que, o art. 442-B da CLT dispõe sobre a nova possibilidade de contratação de um trabalhador autônomo sem que isso gere vínculo de emprego, que contrasta com a letra do art. 3º da CLT, vejamos:

Art. 442-B – A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

De acordo com o aludido dispositivo, o trabalho autônomo pode ser pactuado com a cláusula de exclusividade ou continuidade. É o que tende a ocorrer com a prestação de serviços contratada com profissionais de nível mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como médicos, advogados, engenheiros, artistas e etc.

Sobreleva salientar que o art. 442-B da CLT não permite a contratação de trabalhador constituído sob a forma de pessoa jurídica (pejotização), de microempreendedor individual (MEI) e de empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), entre outras, quando presentes os requisitos dos art. 2º e 3º da CLT

Todavia, a aplicação do dispositivo na prática é completamente labiríntica, dado ser quase que inexequível a tentativa de afastar o requisito da subordinação do trabalhador que presta serviços todos os dias em uma mesma empresa com exclusividade, apesar desta não ser um dos requisitos da relação de emprego. Inclusive os Enunciados 51 a 53 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, preconizam que o art. 442-B não impede o reconhecimento do vínculo de emprego quando caracterizados os requisitos do art. 2º e 3º da CLT, por aplicação do princípio da primazia da realidade diante do desvirtuamento do trabalho autônomo, vejamos:

Enunciado nº 51 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho

Trabalhador Autônomo Exclusivo – Art. 9º da CLT

Trabalhador autônomo exclusivo. Reconhecimento da relação de emprego. A norma do art. 442-B da CLT não impede o reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT e configurado o desvirtuamento do trabalho autônomo, com fraude à relação de emprego, à luz do art. 9º da CLT.

Enunciado nº 52 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho

Trabalhador Autônomo Exclusivo – Primazia da Realidade

Primazia da Realidade sobre a forma. É a primazia da realidade, e não a formalidade exteriorizada de atos e negócios jurídicos, que deve ser considerada para o reconhecimento do vínculo de emprego (arts. 2º e 3º da CLT) ou de trabalho autônomo (art. 442-B da CLT).

Enunciado nº 53 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho

Trabalhador Autônomo contínuo e exclusivo. Limites e interpretação conforme inteligência do art. 442-B da CLT à luz da Constituição Federal.

Presume-se o vínculo empregatício diante da prestação de serviços contínua e exclusiva, uma vez que a relação de emprego é direito fundamental (arts. 1º, III e IV, 5º caput e Art. 7º da CF/88), devendo o art. 442-B da CLT ser interpretado conforme a Constituição Federal para afastar a caracterização do trabalho autônomo sempre que o trabalhador, não organizando a própria atividade, tenha seu labor utilizado na estrutura do estabelecimento e integrado à sua dinâmica.

Na exegese do exímio doutrinador e procurador do trabalho, Prof. Henrique Correia (2018, pag. 322), o traço característico do contrato de autônomo é a ausência de subordinação jurídica, o que excluiria a formação do vínculo de emprego.

Nesta senda, preconiza o TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO, quanto a necessidade de comprovação de subordinação jurídica do autônomo para com a empresa em que presta serviços, para que reste configurado o vínculo de emprego:

Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO. PROVA. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. A relação de emprego se notabiliza e distingue do trabalho autônomo primordialmente pela subordinação jurídica. Na sua ausência, impossível acolher a pretensão do reclamante. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010418-12.2018.5.03.0081 (RO); Disponibilização: 14/03/2019; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Ricardo Antonio Mohallem)

No mesmo caminho, o Tribunal Superior do Trabalho já entendia que a autonomia na prestação de serviços, traduz-se na noção de que o próprio prestador é quem estabelece e concretiza cotidianamente, a forma de realização dos serviços que pactuou prestar (TST – AIRR – 6311820125030097 – TST. Data de Publicação 06/06/2014)

C) COMO PROCEDER A CONTRATAÇÃO DE UM TRABALHADOR AUTÔNOMO

Sabe-se que a redação do art. 442-B da CLT diz que para que haja a contratação do trabalhador autônomo, devem ser observadas as formalidades legais. Ocorre que, a exigência de “formalidades legais”, deixou margem para interpretações vagas e imprecisas, vez que a Lei 13.467/2017 foi restritiva ao dizer quais seriam as formalidades necessárias e onde são estabelecidas.

Sobreleva salientar que a única formalidade legal que encontramos é o autônomo estar devidamente inscrito como contribuinte individual com inscrição perante o INSS (art. art. 12, inciso V, letra h, Lei 8.212/91) e na Prefeitura Municipal com inscrição no CCM – Cadastro de Contribuinte Municipal.

Convém pôr em relevo, que a prova do cumprimento da regularidade da formalidade da inscrição é a apresentação das certidões de inexistência de débitos dos relativos tributos de INSS e ISS – Imposto Sobre Serviços.

A contratação de forma legal é aquela realizada mediante Contrato de Prestação de Serviços Autônomos.

A forma legal de pagamento pelos serviços prestados é através de RPA – Recibo de Pagamento de Autônomo.

O que nos leva a intenção do legislador, salvo melhor juízo, de ter tentado estabelecer ao mencionar “cumpridas por este todas as formalidades legais” que: A contratação através da assinatura de contrato escrito de Prestação de Serviços Autônomos, com trabalhador autônomo devidamente inscrito no INSS como contribuinte individual e com inscrição no CCM – Cadastro de Contribuinte Municipal, quites com suas obrigações tributárias, remunerado através de RPA-Recibo de Pagamento de Autônomo, por si só o enquadra como trabalhador autônomo e afasta a condição de empregado.

O novo texto legal, ao disciplinar que a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação, instituiu que, preenchido os requisitos formais, a presunção é de que o contrato de trabalho celebrado não é de emprego, de modo que passa a ser do empregado o ônus de comprovar que, muito embora tenha sido contratado como autônomo, em verdade, tratava-se de empregado, na forma do artigo 818, inciso I, da CLT. (TRT-2 10007147020185020473 SP, Relator: MERCIA TOMAZINHO, 3ª Turma – Cadeira 4, Data de Publicação: 11/03/2019)

D) CONCLUSÃO

De tal sorte, enquanto não for bem esclarecido, recomenda-se que não se proceda a contratação deste gênero de trabalhador para sua empresa enquanto não houver elucidação e pacificação da matéria pelo TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, para que no futuro não haja o acionamento do Judiciário pelo trabalhador.

Todavia, caso extremamente necessária a contratação do profissional, é melhor que se faça, além da contratação de autônomo inscrito no INSS e Prefeitura, através de contrato de prestação de serviços autônomos e pagamento através de RPA, que também haja:

– A realização dos serviços sem subordinação direta ou indireta; sem cumprimento de horário; sem identificação própria de empregado; sem justificativas ou penalidades.

Matheus Cajaiba

MATHEUS CAJAIBA & IANNY LAMEIRAS – ADVOCACIA E ASSESSORIA JURÍDICA

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